Con il pronto ordini n. 139 del 9 marzo il CNDCEC si occupa di fornire chiarimenti in caso di incompatibilità della professione con l'esercizio dell’attività d’impresa.
Veniva chiesto un parere in merito ai seguenti punti:
1. se una società commerciale avente ad oggetto attività tipiche della professione (l’esempio riferito dall’Ordine è l’amministrazione e legale rappresentanza di società), ancorché non riservate dalla legge agli iscritti, si debba considerare, ai fini della verifica dell’incompatibilità, assimilata alle società di servizi strumentali, con la conseguenza che l’iscritto che ne sia socio (n.d.r. con interesse economico prevalente) e amministratore (n.d.r. con tutti o ampi poteri gestionali) sarebbe soggetto alla verifica in ordine alla prevalenza del fatturato da attività professionale rispetto al fatturato della società ascrivibile all’iscritto;
2. ovvero, esclusa l’assimilabilità alle società di servizi, se la medesima si debba considerare genericamente una società commerciale con la conseguente sussistenza di incompatibilità in capo all’iscritto;
3. o infine, se la attività di amministrazione e legale rappresentanza di società, enti e trust etc. possa costituire oggetto sociale di una STP in cui un iscritto sia socio d’opera e amministratore con la conseguenza che la società commerciale potrebbe trasformarsi in una STP avente ad oggetto solo tale specifica attività e non anche tutte le altre attività oggetto della professione di dottore commercialista.
Il CNDCEC ricorda che l’art. 4, co. 1, lett. c), del Decreto legislativo n. 139 del 28 giugno 2005 dispone l’incompatibilità tra l’esercizio della professione e “l'esercizio, anche non prevalente, né abituale dell'attività di impresa, in nome proprio o altrui e, per proprio conto, di produzione di beni o servizi, intermediaria nella circolazione di beni o servizi, tra cui ogni tipologia di mediatore, di trasporto o spedizione, bancarie, assicurative o agricole, ovvero ausiliarie delle precedenti”.
Si tratta dei casi di gestione dell’impresa svolta per proprio conto, in nome proprio o altrui, ossia per soddisfare un interesse commerciale proprio.
Nel caso in cui l’attività di impresa sia esercitata per il tramite di una società di capitali, come evidenziato dalle Note interpretative della disciplina delle incompatibilità diffuse dal Consiglio Nazionale, l’incompatibilità ricorre solo nel caso in cui l’iscritto sia titolare di un interesse economico prevalente nella società e rivesta contestualmente, nella medesima, la carica di amministratore con tutti o ampi poteri gestori.
Il citato articolo 4, al successivo comma 2, peraltro, esclude l’incompatibilità:
- qualora l’attività, svolta per conto proprio, sia diretta alla gestione patrimoniale, ad attività di mero godimento o conservative,
- in presenza di società di servizi che siano strumentali o ausiliari all'esercizio della professione,
- ovvero nel caso di assunzione di carica di amministratore sulla base di uno specifico incarico professionale e per il perseguimento dell'interesse di colui che conferisce l'incarico.
In tale ultimo caso le Note interpretative precisano che la suddetta fattispecie di esclusione tiene conto, della circostanza che l’attività di amministrazione di aziende è una di quelle che, per legge, formano oggetto della professione.
Tale impostazione rispecchia l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’attività di impresa (intesa come gestione dell’impresa) non è incompatibile con l’esercizio della professione qualora l’amministrazione si configuri come mero incarico professionale.
Il discrimine, quindi, tra attività consentita e vietata, va ricondotto al concetto di amministrazione su mandato ricevuto dal cliente in considerazione della propria competenza professionale, in contrapposizione, come già evidenziato, con l’amministrazione di società svolta a soli fini imprenditoriali per soddisfare un interesse commerciale proprio, senz’altro presente laddove il professionista abbia un interesse economico prevalente.
Dinanzi a situazioni di esercizio di attività d’impresa in capo ad un iscritto, l’Ordine dovrà dunque verificare se sussista una delle sopraindicate fattispecie di esclusione dell’incompatibilità.
Ciò premesso, il CNDCEC:
- in riferimento al quesito n. 1, si evidenzia che le cd. società di servizi svolgono solo attività ausiliaria all’esercizio della professione e in nessun caso possono svolgere attività a componente intellettuale, che deve rimanere esclusiva della sfera professionale;
- in riferimento al quesito n. 2, si precisa che l’Ordine dovrà verificare se l’attività di amministrazione sia svolta sulla base di un incarico professionale. Come evidenziato, tale fattispecie di esclusione dell’incompatibilità si riferisce a tutti quei casi in cui l’attività gestoria posta in essere dall’iscritto, coerentemente con le competenze professionali riconosciute dalla legge in capo ai Dottori commercialisti e agli Esperti contabili, venga svolta per conseguire l’interesse economico del soggetto che ha conferito l’incarico. Le citate Note interpretative individuano, a tal proposito, alcuni criteri per verificare la mancanza, in capo all’iscritto, di un interesse economico proprio, quali ad esempio:
-
- la presenza di un mandato scritto conferito dal cliente (avente data certa);
- la parcellazione dei compensi;
- in caso di esercizio di impresa per il tramite di una società, la mancata attribuzione di utili o dividendi (o la rinuncia ad essi) o loro assegnazione in misura non significativa (rapportando la significatività allo specifico fine imprenditoriale perseguito nel caso concreto);
- l’assenza di un reale o concreto interesse imprenditoriale da parte dell’iscritto;
- la partecipazione del tutto irrilevante al capitale sociale;
- la ricorrenza di situazioni di temporanee di estrema urgenza ed impossibilità di agire diversamente in assenza dei criteri sopra indicati, come nelle ipotesi di successione, eredità, donazioni, divorzi, etc.
In riferimento al quesito n. 3, premesso che:
- alla STP possono essere conferiti tutti gli incarichi professionali che si riferiscono ad attività per l’esercizio delle quali è prevista l’iscrizione in appositi albi o elenchi regolamentati nel sistema ordinistico e che in tali attività professionali vi rientrano tanto quelle “riservate”, tanto le attività “tipiche” o “caratteristiche” della professione il cui esercizio è consentito da norme speciali o dall’ordinamento professionale,
- tali società non costituiscono un genere autonomo con causa propria, ma appartengono alle società tipiche disciplinate dai titoli V e VI del libro V c.c. (con la conseguenza che sono soggette integralmente alla disciplina legale del modello societario prescelto, salve unicamente le deroghe e le integrazioni espressamente previste dalla normativa speciale in relazione al loro particolare oggetto),
si evidenzia che non è tecnicamente possibile trasformare, ai sensi degli artt. 2498 e ss c.c., una società non professionale in una STP in quanto quest’ultima non rappresenta un tipo societario autonomo.
